被吊销营业执照企业的法定代表人担任拟IPO公司董事、监事、高级管理人员资格限制相关问题简析

作者：北京国枫律师事务所 黄泽涛

现行有效的《公司法》规定，担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起三年内不得担任其他公司的董事、监事、高级管理人员。对于拟申请首次公开发行股票并上市（IPO）的公司而言，发行人律师应在律师工作报告中对“发行人的董事、监事和高级管理人员的任职是否符合法律、法规和规范性文件以及公司章程的规定”发表意见，该事项在近期的IPO反馈意见中亦属于常见“例题”。本文就被吊销营业执照企业的法定代表人担任拟IPO公司（发行人）董事、监事、高级管理人员（以下合称“董监高”）的相关问题进行分析。

一、关于被吊销营业执照企业法定代表人任职限制的构成要件

（一）法定代表人对该企业被吊销营业执照负有个人责任

《公司法》对被吊销营业执照企业的法定代表人限制在其他公司担任董监高的规定，从1994年生效的最早的《公司法》至修订于2013年的现时有效的《公司法》，相关条文的表述均为“担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年”。

相对应的是，国家工商行政管理总局（以下称“工商总局”）于1990年颁布的《企业法人的法定代表人审批条件和登记管理暂行规定》中规定，因违法经营被吊销营业执照的企业原法定代表人，自决定吊销营业执照之日起未满三年的，不得担任企业法人的法定代表人。该规范性文件被1998年生效的同样由工商总局颁布的《企业法人法定代表人登记管理规定》所废止。而《企业法人法定代表人登记管理规定》则规定，担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人，并对该企业违法行为负有个人责任，自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的，不得担任法定代表人，企业登记机关不予核准登记。

工商总局对相关文件的修改，体现出行政主管部门对“负有个人责任”这一要件的接受和认同。而《公司法》作为上位法，对“负有个人责任”的规定则更加无需争议。

然而，法定代表人对企业被吊销营业执照是否“负有个人责任”应如何认定和判断？实务中，发行人律师一般会到发行人所在工商登记机关进行确认，取得工商登记机关就担任被吊销营业执照企业的法定代表人对相关企业被吊销营业执照是否负有个人责任所出具的说明或确认文件。也有部分案例将企业未办理年检被吊销营业执照的原因，归咎于该企业年检工作的具体经办负责人员的工作失误、疏忽（如广东红墙新材料股份有限公司案例）。

值得一提的是，大部分企业被吊销营业执照是由于未按时办理年检，根据工商总局于2002年颁布的《关于企业法定代表人是否负有个人责任问题的答复》（工商企字[2002]第123号，以下简称“《123号文》”），“企业年度检验是工商行政管理机关依法按年度对企业进行检查，确认企业继续经营资格的法定制度，企业应依法接受年度检验，逾期不接受年度检验是一种违法行为。企业逾期不接受年度检验，被工商行政管理机关依法吊销营业执照，该企业的法定代表人作为代表企业行使职权的负责人，未履行法定的职责，应负有个人责任，但年检期间法定代表人无法正常履行职权的除外。”该规范性文件已依据《国家工商行政管理总局关于公布规范性文件清理结果的公告》于2014年7月废止。笔者理解，在认定相关法定代表人对企业被吊销营业执照是否负有个人责任时，不应再适用《123号文》且亦不应溯及既往地适用《123号文》。

综上，笔者认为，对于“负有个人责任”之要件，如果工商部门明确认定相关企业的法定代表人负有个人责任的，该法定代表人应严格按照《公司法》的规定，避免在任职受限期间担任IPO企业的董监高；如果工商部门未明确认定相关企业的法定代表人负有个人责任的，发行人律师应到工商部门访谈相关部门负责人，并取得工商部门关于该法定代表人对相关企业被吊销营业执照是否负有个人责任以及在发行人担任董监高是否符合法律法规规定的书面确认文件。

（二）自企业被吊销营业执照之日未逾三年

自相关企业被吊销营业执照之日，应为行政处罚决定书作出之日。此外，自2005年开始，全国工商行政管理系统推动建立“黑牌企业数据库”；自2015年开始，工商、法院、环保、安全生产等主管部门更是跨部门跨行业严厉打击“失信企业”、“失信企业法定代表人”。因此，律师核查相关自然人在发行人担任董监高任职资格的过程中，除《公司法》外，还应综合关注黑牌企业、失信企业等相关政策法规（详见附件），采取相应的核查措施。

经笔者咨询西安、东莞、广州、永州等地的工商登记机关，被吊销营业执照企业的法定代表人自相关企业被吊销营业执照之日即进入黑名单系统，满三年后自动移出系统。目前，黑名单、黑牌企业数据库系统仅为工商登记部门内部系统，公众无法通过公开网站平台系统查询个人是否在黑名单内或受到董监高任职限制。一般在公司新设或办理董监高变更时，工商登记机关受理人员会在系统中进行检索，确认相关个人是否具备担任董监高资格。

（三）总结

结合前文分析，如发行人的董监高曾担任被吊销营业执照企业的法定代表人，或发行人拟由该类自然人担任董监高的，且截至该类自然人担任发行人董监高职务生效之日，相关企业被吊销营业执照未满三年的，首先应到发行人主管工商登记机关确认相关自然人是否在“黑名单”内。如相关自然人不在“黑名单”内的，为慎重起见及对证监会反馈做好提前准备，建议还应取得主管工商登记机关对于相关自然人不存在个人责任的认定说明。

二、被吊销营业执照企业法定代表人的任职限制是否属于行政处罚

行政处罚的认定范围应遵循法定原则。经笔者检索，《中华人民共和国行政处罚法》等法律、行政法规并未规定“被吊销营业执照企业法定代表人在其他企业的任职限制”属于行政处罚，更多的规范性文件将此限制措施界定为“惩戒”、“禁入”、“限制”。此外，经查询广东省工商行政管理局、福建省工商行政管理局、广州市工商行政管理局、北京市工商行政管理局等部门网站的公开信息，相关的《行政执法权责清单》未包括被吊销营业执照企业法定代表人在其他企业的任职限制。因此，被吊销营业执照企业法定代表人的任职限制不属于行政处罚。

值得一提的是，实务中，大部分企业被吊销营业执照是由于该等企业不再开展经营业务（往往是发行人实际控制人、董监高的早期投资企业）但又未按时办理年检，依据《中华人民共和国公司登记管理条例》（2005年版，已于2014年、2016年被修订）第九章“年度检验”及第七十六条“公司不按照规定接受年度检验的，由公司登记机关处以1万元以上10万元以下的罚款，并限期接受年度检验；逾期仍不接受年度检验的，吊销营业执照”的规定被吊销营业执照。

在2014年国务院推行商事登记制度改革的背景下，年度检验制度已被年度报告公示制度所取代，企业因未年检而被吊销营业执照继而使法定代表人受到在其他企业担任董监高资格限制，在未来的项目出现的可能性将逐步减少。但如前文所述，企业超过三年未履行年度报告公示义务的，工商行政管理机关将其永久载入经营异常名录，不得恢复正常记载状态，并列入严重违法企业名单（“黑名单”）。被列入严重违法企业名单的企业的法定代表人、负责人，3年内不得担任其他企业的法定代表人、负责人，还受到一系列的联合惩戒措施。因此，作为发行人的法律顾问，律师仍应督促发行人及子公司、发行人实际控制人及董监高担任法定代表人/负责人的企业，每年及时履行年度报告信息公示义务，并关注相关企业在国家企业信用信息公示系统的日常公示情况。

三、参考案例

（一）安记食品股份有限公司（2015年12月上市）——工商登记机关出具证明，认定被吊销执照企业时任法定代表人不负有个人责任

2010年12月28日，怀化市工商行政管理局下发《怀化市工商行政管理局行政处罚决定书》（怀工商案字[2010]65号），因安记食品股份有限公司实际控制人林肖芳投资的其他企业安镁特（中方）矿业有限公司（以下简称“安镁特”）未及时参加年检，怀化市工商行政管理局决定吊销安镁特营业执照。2011年8月22日，怀化市工商行政管理局出具注销登记通知书，核准安镁特注销登记。 2011年8月18日，怀化市工商行政管理局出具《证明》，认定时任安镁特法定代表人的林肖芳未违反《公司法》第一百四十七条第一款第（四）项规定，林肖芳对安镁特被吊销营业执照事项不负有个人责任。

（二）广东红墙新材料股份有限公司（2016年8月上市）——相关企业被吊销执照系工作人员疏忽所致，时任法定代表人不负有个人责任，且已过三年

发行人实制控制人及其关系密切家庭成员控制、共同控制或施加重大影响的企业中，有四家企业因未及时理工商年检手续，先后于2008-2010年间被吊销营业执照。IPO申报文件披露，该等企业被吊销营业执照主要系工作人员疏忽所致，时任法定代表人不负有个人责任并取得部分工商登记机关出具的《证明》，且该等企业被吊销营业执照时间已逾三年。

（三）成都佳发安泰科技股份有限公司（2016年11月上市）——不排除相关企业时任法定代表人对被吊销执照负有个人责任，但已过三年

不同于其他案例，本案例提及了《123号文》，项目律师也并没有明确相关企业的法定代表人对被吊销营业执照是否负有个人责任。成都佳发网络科技有限公司成立至被吊销营业执照期间，袁斌担任法定代表人；2012年10月15日起至今，袁斌担任发行人董事长。

“经本所律师核查，成都佳发网络科技因未参加年检被吊销营业执照，不涉及袁斌个人的违法违规行为，且自成都佳发网络科技被吊销营业执照之日（2008年6月2日）至2012年10月15日已逾三年，即使袁斌被工商行政管理机关认定对佳发网络被吊销营业执照负有个人责任，也不影响袁斌在发行人的任职。

基于上述，……成都佳发网络科技因未接受年检被吊销营业执照不存在涉及发行人实际控制人的违法违规行为，不会对袁斌担任发行人董事长、法定代表人的资格构成法律障碍。”

（四）湖北泰晶电子科技股份有限公司（2016年9月上市）——相关企业被吊销执照已过三年

在2011年12月至2014年2月期间公司财务总监为王丹女士。王丹曾于2003年11月起至2007年11月期间曾担任泰科达的法定代表人。泰科达因未在规定的期限内依法参加企业年度检验，2007年11月被深圳市工商行政管理局吊销营业执照。2013年8月15日，泰科达依法完成了工商注销程序，取得了深圳市市场监督管理局出具的《企业注销通知书》。

保荐机构经核查认为，2011年12月王丹担任公司财务总监之日距泰科达被吊销营业执照之日已超过三年，根据《公司法》第一百四十七条的规定，王丹具备担任发行人财务总监的任职资格。

附件：关于黑牌企业、失信企业惩戒的部分相关规定

序号	规定名称	发布部门及时间	具体内容
1	《关于建立全国工商行政管理系统黑牌企业数据库的通知》	工商总局【2005年】	黑牌企业数据库由全国工商行政管理系统2001年1月1日以来吊销营业执照的企业信息汇总而成。具体数据包括企业名称、营业执照注册号、吊销原因(违法事实)、吊销依据、吊销日期和吊销机关，以及吊销企业法定代表人姓名及其身份证号码，投资人名称(姓名)及其营业执照注册号(身份证号码)，2004年7月1日(含)以后吊销的企业是否注销。
2	《关于印发全国工商行政管理工作会议文件的通知》	工商总局【2010年】	基本完成全系统吊销企业数据库和一人公司数据库建设，对黑牌企业和有关责任人依法进行限制，在促进企业增强信用意识、合法有序退出市场、加强企业法人自律等方面，起到了积极作用。…… 要完善企业“黑牌数据库”，加强对法定代表人任职限制管理，探索建立企业法定代表人分类管理方式方法。
3	《关于进一步做好企业法人法定代表人任职限制规定执行工作的通知》	工商总局【2010年】	依照《公司法》等有关规定，企业法人法定代表人出现不得担任法定代表人情形时，在法定限制期内，应限制其在已任职的企业法人中继续担任法定代表人，并限制其任其他企业法人的法定代表人。…… 对任职限制期届满的，应通过设置自动解除程序，及时解除对法定代表人的任职限制，不得延长限制时间。…… 企业法人因违法被吊销营业执照或被责令关闭的，作出吊销营业执照处罚决定或配合执行关闭决定的工商行政管理部门，应按照总局数据汇总要求，即时将企业法人及法定代表人的相关信息录入业务管理系统。 各省级工商行政管理局应每日将相关信息备份到总局数据中心省级局前置机备份库，确保全系统相关信息每日更新，及时形成全国范围的企业法人法定代表人任职限制信息。各省级工商行政管理局应每日下载相关信息，并更新至本地数据库，为严格执法提供准确、及时的数据保障。
4	《关于印发全国工商行政管理系统企业信用分类监管经验交流会会议文件的通知》	工商总局【2011年】	五级联网实现后，全国的市场主体数据库、黑名单数据库、自然人投资一人有限公司数据库等各类信息得以共享和整合，基本实现了对进入被吊销营业执照企业数据库和一人有限公司数据库的企业及其法定代表人在全国范围内的锁定，以及一个自然人再投资一人公司在全国范围内的锁定。…… 自总局建立被吊销营业执照黑牌企业数据库以来，通过工商行政管理部门依法执行企业法人法定代表人任职限制规定，强化了对违法企业的惩处力度，通过部门信息共享和黑牌企业的数据交换，充分发挥了企业“黑名单”的惩罚性功能、警示性功能，对促进企业信用体系建设发挥了重要的作用。…… 二是进一步深化任职限制信息的管理。对已经纳入黑牌企业数据库的企业法人及法定代表人要慎重对待，严格依法依规控制其任职限制期限和范围，对任职限制期届满的，应当及时解除任职限制措施。进一步规范对黑牌企业数据库的使用，做好企业法定代表人的任职限制执行工作。
5	《关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》	国务院【2014年】	改革年度检验验照制度。将企业年度检验制度改为企业年度报告公示制度。……对未按规定期限公示年度报告的企业，工商行政管理机关在市场主体信用信息公示系统上将其载入经营异常名录，提醒其履行年度报告公示义务。企业在三年内履行年度报告公示义务的，可以向工商行政管理机关申请恢复正常记载状态；超过三年未履行的，工商行政管理机关将其永久载入经营异常名录，不得恢复正常记载状态，并列入严重违法企业名单（“黑名单”）。 建立经营异常名录制度，将未按规定期限公示年度报告、通过登记的住所（经营场所）无法取得联系等的市场主体载入经营异常名录，并在市场主体信用信息公示系统上向社会公示。进一步推进“黑名单”管理应用，完善以企业法人法定代表人、负责人任职限制为主要内容的失信惩戒机制。建立联动响应机制，对被载入经营异常名录或“黑名单”、有其他违法记录的市场主体及其相关责任人，各有关部门要采取有针对性的信用约束措施，形成“一处违法，处处受限”的局面。
6	《企业信息公示暂行条例》	国务院【2014年】	第十七条　有下列情形之一的，由县级以上工商行政管理部门列入经营异常名录，通过企业信用信息公示系统向社会公示，提醒其履行公示义务；情节严重的，由有关主管部门依照有关法律、行政法规规定给予行政处罚；造成他人损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）企业未按照本条例规定的期限公示年度报告或者未按照工商行政管理部门责令的期限公示有关企业信息的；（二）企业公示信息隐瞒真实情况、弄虚作假的。 被列入经营异常名录的企业依照本条例规定履行公示义务的，由县级以上工商行政管理部门移出经营异常名录；满3年未依照本条例规定履行公示义务的，由国务院工商行政管理部门或者省、自治区、直辖市人民政府工商行政管理部门列入严重违法企业名单，并通过企业信用信息公示系统向社会公示。被列入严重违法企业名单的企业的法定代表人、负责人，3年内不得担任其他企业的法定代表人、负责人。 企业自被列入严重违法企业名单之日起满5年未再发生第一款规定情形的，由国务院工商行政管理部门或者省、自治区、直辖市人民政府工商行政管理部门移出严重违法企业名单。
7	《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》	国家发展和改革委员会等38部门【2015年】	（十三）普遍性限制措施。 1.限制措施及法律法规依据： 公司、企业因违法被吊销营业执照、责令关闭，其法定代表人对此负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起三年内不得担任公司的法定代表人、董事、监事、高级管理人员（《公司法》第一百四十六条第一款第（四）项、《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条第（六）项）。 …… 3.限制方式： 当事人在法定期间内不得担任任何公司法定代表人，已担任的责令所在企业办理变更登记。当事人申请成为企业董事、监事及高级管理人员的，不予备案。
8	《国务院关于印发“十三五”市场监管规划的通知》	国务院【2017年】	（三）健全信用约束和失信联合惩戒机制。 发挥企业信用监管的作用，推动企业诚信经营。建立市场主体准入前信用承诺制度，将信用承诺纳入市场主体信用记录。完善经营异常名录、严重违法失信企业名单制度，在各地区、各部门“黑名单”管理基础上，形成统一的“黑名单”管理规范。完善法定代表人、相关负责人及高级管理人员任职限制制度，将信用信息作为惩戒失信市场主体的重要依据。

黄泽涛 北京国枫律师事务所 律师

业务专长

公司证券业务、公司收购与兼并业务、金融业务

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